云南一串通投标案遭西南政法四刑法学家质疑

　　2016年12月30日，西南政法大学证据法学研究中心组织该孙长永(西南政法大学博士生导师、中国刑事诉讼法学研究会副会长、中国审判理论研究会常务理事、中国重点学科诉讼法学学科带头人、中国“十大杰出中青年法学家”)、梅传强(西南政法大学博士生导师、中国刑法学研究会副会长)、石经海(西南政法大学博士生导师、中国刑法学研究会常务理事)、潘金贵(西南政法大学证据法学研究中心主任、博士生导师、中国刑事诉讼法学研究会理事)等4名刑法学专家，就云南彝良和镇雄检察院办理的穆德明串通投标案的有关法律问题，以及穆某明涉嫌串通投标罪案、骆某铭涉嫌滥用职权罪、受贿罪案进行论证，并于2017年1月10日出具了《专家论证法律意见书》。

　　(西南政法4教授论证意见)

　　专家一致认为：骆某铭不构成滥用职权罪、受贿罪，穆某明不构成滥用职权罪的共犯，公司收取的30万元招标代理费不属于穆某明的犯罪违法所得，是公司的合法收入，穆某明不构成串通投标罪。

　　四刑法学家：彝良县检察院越权办案，穆某明不构成串通投标罪

　　孙长永、梅传强、石经海、潘金贵等4名刑法学专家的观点如下：

　　滥用职权罪属于典型的身份犯，主体必须具有国家机关工作人员身份。按照我国刑法理论，身份犯与非身份犯存在共同犯罪。本案中穆某明不具有国家机关工作人员身份，其构成滥用职权罪共犯的基本前提是骆某铭构成滥用职权罪。综合全案分析，骆某铭的行为不构成滥用职权罪，故穆某明构成滥用职权罪的共犯也就无从谈起。

　　穆某明不构成串通投标罪，主要理由如下：

　　其一，穆某明本身不符合串通投标罪的主体身份。根据我国《刑法》第223条的规定，串通投标罪是指在招投标过程中，投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人的利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益的行为。因此，串通投标罪的主体要件是投标人、招标人。《招标投标法》对于招标人和投标人的范围有明确的界定。本案中，教育局系招标人，“大盛久公司”等系投标人，而“佳和招标公司”系招标代理人，穆某明系“佳和招标公司”的项目负责人。他本身不符合串通投标罪的主体要件。根据罪行法定原则，不能单独认定穆某明构成串通投标罪。

　　其二，穆某明不构成串通投标罪的共犯。由于串通投标罪的主体身份是特定的，因此要追究穆某明构成串通投标罪的共犯，必须以投标人、招标人本身构成串通投标罪为前提。而本案一审判决认定：“本案中投标人确实没有与招标人进行串通”，在此情况下，即投标人和招标人尚且没有实施串通投标行为，不构成串通投标罪的情况下，认定招标代理人构成串通投标罪的共犯无从谈起。

　　此外，应当指出的是，本案在追究穆德明涉嫌串通投标罪的过程中存在严重的违反程序的问题。串通投标罪不属于检察机关自侦案件的范围，应由公安机关进行侦查，即使按照“六部委”规定，由检察机关为主，也不等于全案都由检察机关侦查。而本案全部案卷中并无任何公安机关参与办案的材料，实质是全案由检察机关侦办完毕。这就涉及到侦查主体不合法取得的证据的合法性问题，从严格遵守法律程序，非法证据排除规则以及人权保障、抑制侦查权滥用等角度考量，此案也不应认定穆德明的行为构成串通投标罪。

　　祸起代理招标

　　为了查清案件的背景资料，记者于2017年2月初，赶赴云南进行了实地采访。

　　地处滇东北的彝良县城春天的脚步，显然比昆明来得要迟缓许多。

　　尽管已是2月8日，可穆某明的妻子路言红还是被冻得哆哆嗦嗦。她系上了棉衣的纽扣，向记者介绍“穆某明串通投标案”的来龙去脉。

　　(路言红向记者介绍相关情况)

　　“2013年11月，云南省彝良县教育局与云南佳和招标咨询有限责任公司(化名，下称‘佳和招标公司’)签订了‘彝良县农村义务教育学生营养改善计划学校食堂统一招标采购项目’(下称‘采购项目’)《招标代理合同》。于是，‘佳和招标公司’取得了‘采购项目’的代理资格。我丈夫穆某明是‘佳和招标公司’‘采购项目’的负责人。”路言红称：“此后，‘佳和招标公司’即按规定发布招标公告。”

　　查阅相关材料，记者得知，共有昆明华曦牧业集团有限公司(下称“华曦公司”)、云南大盛久商贸有限公司(化名，下称“大盛久公司”)、云南跃兴工贸有限责任公司(下称“跃兴公司”)、文山溯源商贸有限公司(下称“溯源公司”)等4家公司报名参加投标。

　　2014年1月16日，“采购项目”的开标工作在彝良县公共资源交易中心举行。“大盛久公司”的代表陈某善、“跃兴公司”的代表杨欢、“溯源公司”的代表刘国亮，“华曦公司”的代表吴仕勇等到场。在评标过程中，穆某明将自己了解到的9名评标专家打分的大致情况，告诉了站在评标室门外的彝良县政务管理局局长骆某铭。骆随即将袁某贤、方某平、童某毅、梁某义等4名评标专家分别喊出来，要求他们给陈某善负责的“大盛久公司”打高分。这4人照办， “大盛久公司”中标。

　　另据记者调查，此前，“大盛久公司”曾给骆某铭2.5万元用于打点评标专家，骆某铭分别给4名评标专家每人0.2万元。

　　“穆某明是在开标办公室门口碰到骆某铭的，此前，他俩没有串通、约定。他就将自己了解到的评标专家刚打完分、还未进行统分的大致情况，向骆某铭进行了报告。而且，穆某明对骆某铭要求这4位评标专家做的事情不知情!”路言红称“需要说明的是，无论谁中标，招标代理公司都可得到30万元招标代理费，因为合同约定这笔代理费由中标公司支付给招标代理机构。”

　　彝良检察机关侦办串通招标案